MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD? LA DESNATURALIZACIÓN DE LA CLAUSULA PENAL EN EL CODIGO CIVIL(*)

MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD? LA DESNATURALIZACIÓN DE LA CLAUSULA PENAL EN EL CODIGO CIVIL(*)
ALFONSO REBAZA GONZALES(**)
(*) Durante la elaboración del presente trabajo sufrí la pérdida de una persona que constituía parte fundamental en mi vida. Lástima que su retorno sea incierto... Entretanto, lo que queda de mí le dedica el presente artículo.
(**)Asistente de Cátedra del curso de Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de diversos artículos de derecho civil patrimonial.
“No es la voluntad de cumplir las leyes lo que hace que la gente se comporte como manda la sociedad, sino el miedo al castigo”
Paulo Coelho.
CONTENIDO: 1 . Funciones de la Cláusula Penal.- 1.1 . Función Resarcitoria.- 1.2. Función Compulsiva.- 1.3. Función Resolutoria.- 2. Sistemas Legislativos que Regulan la Modificación de la Cláusula Penal.- 2.1 . Sistema de Inmutabilidad Absoluta.- 2.2. Sistema de Inmutabilidad Relativa.- 2.3 . Sistema de Mutabilidad Absoluta.- 2.4. Supresión de la Pena.- 3. Sistema adoptado por la Legislación Peruana.- 4. Posibilidad de Aumentar la Pena.- 5. Reflexiones Finales.
El estudio de la cláusula penal(1) nos conduce ineludiblemente al análisis de la posibilidad de modificar su monto.
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(1) En cuanto a la denominación de la institución bajo análisis, emplearemos indistintamente las expresiones “cláusula penal”, “penalidad”, “pena obligacional”, etc. No obstante, concordamos con el doctor Carlos Cárdenas en que la denominación más adecuada es la de “pena obligacional”, la cual está referida al mecanismo compulsivo derivado de una relación obligatoria constituida por una prestación de dar, hacer o no hacer que el deudor se obliga a ejecutar en el supuesto de inejecución total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuosos de la obligación principal. Ver: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Estudios de Derecho Privado (reflexiones de un tiempo). Tomo I. Lima: Ediciones Jurídicas, 1994, pág. 349, nota al pie 1.
En este sentido, los diversos ordenamientos jurídicos de origen romano-germánico han previsto la posibilidad de reducir el monto de la penalidad cuando éste sea excesivamente oneroso con respecto a la cuantía de los daños realmente infringidos como consecuencia de la inejecución del contrato. Esta opción conlleva la posibilidad de, inclusive, suprimir la penalidad, cuando no se hubiese inferido daño alguno. Asimismo, existen ordenamientos que han decidido aumentar la pena cuando resulte irrisoria frente a los daños producidos. Otros ordenamientos, por el contrario, han resuelto que la cláusula penal no puede ser modificada, ni para reducirla, ni para aumentarla.
• FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL
Para comprender a cabalidad cuáles son las razones que impulsan al ordenamiento jurídico de determinada nación a optar por la posibilidad de modificar –ya sea para reducir, aumentar o suprimir- o no la penalidad, es preciso atender a las funciones que básicamente cumple la cláusula penal como institución jurídica que ha sido estipulada en un contrato para regular los supuestos de inejecución.(2)
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(2) FERREIRÓS, Estela. Incumplimiento Obligacional (“astreintes” y cláusula penal). Buenos Aires: La Rocca, 1998, págs. 105-108; LACRUZ BERDEJO, José Luis Et. Al. Elementos de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Volumen 1, Madrid, Dykinson, 1999, págs. 268 y 269.
• Función Resarcitoria.- La cláusula penal cumple una primera función resarcitoria, en cuanto importa una liquidación convencional, pactada por anticipado, de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación pudiera causar al acreedor. Se trata de una liquidación a forfait , puesto que no se sabe por adelantado cuál será el daño real.
Si tenemos en cuenta la naturaleza indemnizatoria de la cláusula penal, es posible afirmar que en virtud de esta función, el pago de su monto sólo requiere de la verificación de dos de los cuatro presupuestos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad civil, a saber: imputabilidad y antijuridicidad. De esta manera, se excluye como requisitos la probanza del daño y de la relación de causalidad.
• Función Compulsiva.- De otro lado, la cláusula penal cumple una función compulsiva, pues induce al deudor a cumplir con la prestación principal. Es indudable que por medio de la penalidad y sobre todo si ésta asciende a un importe elevado, se ejerce sobre la voluntad del deudor una presión psicológica decisiva, inclinándola hacia el cumplimiento de la prestación principal.
De esta manera, la función compulsiva de la penalidad constituye un medio para reforzar el vínculo obligacional, suministrando al acreedor un mecanismo de eficacia más intenso que el simple requerimiento al cumplimiento de la prestación. En este sentido, Enneccerus(3) considera que la pena convencional contiene la promesa de una prestación que sirve exclusivamente a la obligación principal, debiendo asegurar el cumplimiento de la misma como medio de presión.
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(3) ENNECCERUS, Ludwig Et. Al. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, v° 1, Barcelona, BOSCH, 1947, pág. 185.
• Función Resolutoria.- Finalmente, y aunque con opiniones autorizadas en contra, es posible considerar que la penalidad también cumple una función resolutoria, por cuanto al solicitar su pago, en los casos de incumplimiento total, se disuelve la obligación principal, reclamando la indemnización que se encuentra cuantificada de manera anticipada. De este modo, la pena cumple con la función de sustituir a la obligación principal incumplida por el deudor, sin perjuicio del reembolso de la prestación a cargo del acreedor, si la hubiera.
En contra de esta función se alza Llambías(4), quien sostiene que lo normal es que la cláusula penal constituya un medio para confirmar la obligación principal, y no un incentivo para disolverla.
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(4) Citado por FERREIRÓS, Estela. Op. Cit., pág. 107.
Ahora, si bien es cierto que, en principio, la cláusula penal cumple con las funciones referidas, el tratamiento que se da a esta institución en los diferentes sistemas jurídicos permite advertir que suele privilegiarse una de estas funciones en desmedro de las otras. En este sentido, un ordenamiento jurídico será ubicado dentro de uno de los sistemas legislativos que regulan la posibilidad de modificar el monto de la pena de acuerdo a la función a la que decida otorgar mayor relevancia.
• SISTEMAS LEGISLATIVOS QUE REGULAN LA MODIFICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL
Antes de abordar el estudio de los sistemas legislativos susceptibles de ser adoptados a efectos de regular la reducción, aumento o supresión del monto de la cláusula penal, es preciso señalar que es tema pacífico, tanto en la doctrina como en la legislación nacional y comparada, la posibilidad de reducir la penalidad para los supuestos de cumplimiento parcial o irregular de la prestación, pues en estos casos se suele adoptar como criterio la proporcionalidad entre la utilidad del incumplimiento para el acreedor y la pena fijada. No obstante, las discrepancias surgen cuando se pretende modificar el monto de la cláusula penal en los supuestos de inejecución total de obligaciones. Este último caso ha sido materia de numerosos estudios y opciones legislativas a lo largo de la evolución del pensamiento jurídico. En la actualidad, es posible identificar, básicamente, los siguientes sistemas legislativos, a saber(5):
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(5) Nuestra clasificación se limita a esbozar los sistemas principales, a fin de ilustrar las funciones que cumple la penalidad en cada uno de ellos. No obstante, una clasificación más exhaustiva, aunque sobre la misma base, puede consultarse en: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Op. Cit., págs. 372-402.
• Sistema de inmutabilidad absoluta
El origen de este sistema se remonta al derecho romano en que la pena quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultar al juez para modificarla, aunque fuese excesiva. La única excepción permitida a este principio se refería a los pactos destinados a encubrir intereses usurarios. Así, en el libro VII, título XLVII, del Código de Justiniano se señala que “como se han llevado hasta el infinito las antiguas dudas respecto a intereses (...) mandamos que en todos los casos que contienen una cantidad o cosa cierta, como en las ventas o en los arrendamientos y en todos los contratos, los intereses no excedan en manera alguna la cantidad del duplo”.
Este sistema fue recogido por el Código Civil francés de 1804, el cual en su artículo 1152° establecía que no podía compelerse al incumplidor a pagar una suma mayor ni menor que la fijada en la cláusula penal.
Entre los fundamentos que amparan este principio tenemos los siguientes(6):
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(6) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pág. 198.
• Evitar en el futuro toda discusión sobre la existencia de los daños y su monto.
• El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el momento de pactar la penalidad, conforme al principio de libertad contractual.
En la legislación comparada, el artículo 1.154 del Código Civil español(7) limita la posibilidad de modificar la pena a los supuestos de incumplimiento parcial o irregular, dejando de lado la facultad de reducirla o aumentarla en los casos de incumplimiento total.
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(7) CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL: “Art. 1.154. El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
Una variante bastante singular de inmutabilidad absoluta de la penalidad es la adoptada por el Código Civil Brasileño de 1916, el cual regula este tema en sus artículos 920° y 927°(8). En estas normas se establece que el deudor no podrá eximirse del cumplimiento de la pena alegando que ésta es excesiva. El acreedor, por su parte, no estará obligado a la probanza de los daños a efectos de exigir la pena. Sin embargo, la particularidad de este Código se encuentra en su artículo 920°, en donde se dispone que el monto de la penalidad no podrá exceder de la obligación principal.
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(8) CÓDIGO CIVIL BRASILEÑO DE 1916: “Artículo 920.- El valor de la conminación impuesta en la cláusula penal no podrá exceder el de la obligación principal”.
“Artículo 927.-Para exigir la pena convencional, no es necesario que el acreedor pruebe el perjuicio.
El deudor no podrá eximirse de cumplirla alegando que es excesiva”.
A criterio de algunos autores, tal solución es objetable porque relaciona el monto de la pena con el de la obligación, y no con la cuantía del daño efectivo que es el objeto de la reparación . Además, se señala que este sistema implica despojar a la cláusula penal de su función estimulativa puesto que desaparece el incentivo para cumplir la obligación que deriva del mayor monto de la pena comparado con el de la obligación principal(9) .
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(9) ALTERINI, Atilio et. al. Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pág. 299.
Mediante Ley N° 10.406 del 10 de enero de 2002, el Congreso de la República de Brasil promulgó el nuevo Código Civil de ese país. De conformidad con su artículo 2.044°, dicho Código tendrá una vacatio legis de un año a partir de la fecha consignada, antes de entrar en vigencia.
Este nuevo Código regula la posibilidad de modificar el monto de la cláusula penal en sus artículos 412°, 413° y 416°(10). La primera de estas normas mantiene el precepto del Código anterior en el sentido de que el valor de la cláusula penal no podrá exceder el monto de la obligación principal. Sin embargo, en el siguiente artículo se establece que la penalidad deberá ser reducida por el juez cuando fuese manifiestamente excesiva, atendiendo a la naturaleza y finalidad del contrato.
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(10) CÓDIGO CIVIL BRASILEÑO DE 2002 “Art. 412. El valor de la conminación impuesta en la cláusula penal no podrá exceder el de la obligación principal.
Art. 413. La penalidad debe ser reducida equitativamente por el juez si la obligación principal hubiera sido cumplida en parte, o si el monto de la penalidad fuera manifiestamente excesivo, teniendo en cuenta la naturaleza y la finalidad del negocio”.
“Art. 416. Para exigir la pena convencional, no es necesario que el acreedor alegue perjuicio.
Parágrafo único.- Aunque el perjuicio exceda lo previsto en la cláusula penal, el acreedor no podrá exigir indemnización suplementaria si así no hubiera sido previsto. De haberlo sido, la pena vale como mínimo de la indemnización, competiendo al acreedor probar el perjuicio excedente”.
Asimismo, el artículo 416° dispone que, aun cuando el perjuicio exceda lo previsto en la cláusula penal, el acreedor no podrá exigir indemnización suplementaria, a menos que así se hubiese pactado. De ser así, el acreedor estará obligado a probar el perjuicio excedente.
Estas disposiciones determinan que el nuevo Código brasileño haya abandonado el sistema de inmutabilidad absoluta de su predecesor, para acogerse al sistema de inmutabilidad relativa, el cual desarrollamos más adelante. En efecto, si bien el monto de la penalidad se mantiene limitado por el valor de la obligación principal, ahora el juez brasileño está facultado para reducirlo equitativamente. No obstante, la penalidad no podrá ser incrementada, a menos que se hubiere pactado el daño ulterior.
Entre las bondades del sistema de inmutabilidad absoluta se encuentra el privilegio que otorga a la seguridad jurídica y la confianza en el cumplimiento de los contratos. De esta manera, no habiendo posibilidad de modificar el monto de la cláusula penal, el ordenamiento genera previsibilidad y certidumbre en el acreedor respecto de las consecuencias que pudieran derivarse de un eventual incumplimiento.
Desde el punto de vista del deudor, la inmutabilidad de la cláusula penal promueve comportamientos éticos y fomenta medidas destinadas al cumplimiento de las obligaciones, pues, de no ser así, la carga económica que representa el pago de la penalidad será, muy probablemente, más severa que el pago de la obligación principal.
Este sistema parece ser el que, analizado desde un punto de vista conceptual, regula con mayor coherencia las funciones inherentes a la cláusula penal; sin embargo, no obstante sus bondades, un numeroso sector de la doctrina alza sus críticas en contra señalando que la inmutabilidad absoluta de la cláusula penal puede constituir una fuente de abusos e injusticias contra el deudor. Estas críticas parten de considerar al deudor como la parte más débil del contrato, que frecuentemente se encontrará en posición de desventaja frente al acreedor al momento de la determinación del monto de la penalidad. Producto de estas circunstancias, el acreedor, unas veces con la finalidad de proteger sus intereses en el cumplimiento del contrato, y otras haciendo uso abusivo de su posición dominante, tratará de pactar la penalidad más elevada que le sea posible, generalmente inequitativa y desproporcionada respecto de los daños que de manera razonable pudieran derivarse de la inejecución del contrato.
2.2. Sistema de inmutabilidad relativa
Este sistema establece la posibilidad de modificar el monto de la penalidad en ciertos supuestos, pero sólo para reducirla, negando la posibilidad de que pueda ser incrementada. Si la penalidad resultase insuficiente, la posibilidad de incrementar su cuantía sólo será factible siempre que se haya pactado el daño ulterior.
El precursor de este sistema es el Código Civil alemán de 1900 (BGB), el cual estableció por primera vez la posibilidad de reducir la penalidad en su artículo 343°(11). Asimismo, en el artículo 340°, inciso 2(12), del acotado Código se establece la posibilidad de que el acreedor inicie las acciones destinadas a indemnizar los daños mayores, estando facultado para exigir la pena como cantidad mínima del daño.
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(11) CÓDIGO CIVIL ALEMÁN: “ Artículo 343.- 1. Si la pena debida es desproporcionalmente alta, puede reducirse a una cantidad razonable mediante sentencia judicial a petición del deudor. En la determinación de lo razonable se tendrá en cuenta todo interés legítimo del acreedor, no sólo el interés patrimonial. Tras el pago de la sanción queda excluida la pretensión de reducción. 2. Lo mismo se aplica, aparte de los casos contemplados en los §§ 339 y 342, si alguien promete una pena en caso de que realice u omita un hecho”. Fuente: ENCINAS, Emilio. Obligaciones Contractuales. Madrid, Marcial Pons, 1998, pág. 137.
(12) CÓDIGO CIVIL ALEMÁN: “Artículo 340.- 1 (...) 2. Si el acreedor tiene una pretensión de indemnización por el incumplimiento, puede exigir la pena como la cantidad mínima del daño. La pretensión por daños mayores no queda excluida.
Comentando estas normas, señala Enneccerus(13) que el Código alemán “ha dispuesto que la pena convencional desproporcionadamente elevada, ya vencida, pero aún no pagada, puede ser reducida a un importe prudencial a solicitud del deudor”. Y agrega que, “si, como ocurre casi siempre, corresponde al acreedor una pretensión de indemnización por incumplimiento, puede exigir la pena como importe mínimo del daño y, si el interés de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus”.
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(13) ENNECCERUS, Ludwig. Op. Cit., págs. 189 y 190.
En la legislación comparada, el artículo 1.544° del Código Civil chileno, el Código Civil argentino en su artículo 656° y su modificatoria mediante Ley 17.711, así como el Código Civil italiano de 1942 y el Código Civil peruano de 1984, en sus artículos 1384° y 1346°, respectivamente, establecen la posibilidad de reducir las penas cuando el monto sea desproporcionado y cuando, teniendo en cuenta el valor de las prestaciones y las demás circunstancias del caso, se pueda configurar que ha existido un aprovechamiento abusivo del deudor.
Entre los criterios que adoptados por estas legislaciones para reducir el monto de la cláusula penal tenemos(14):
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(14) CORRAL TALCIANI, Hernán. La Reducción de la Cláusula Penal Excesiva en el Derecho Civil de los Países del Cono Sur. En: Contratación Privada. Lima, Jurista Editores, 2002, págs. 174-176.
• El monto desproporcionado de la pena, evaluado de acuerdo a:
• La gravedad de la falta, referida al grado de reproche que merece el incumplidor. En nuestro ordenamiento jurídico, esta graduación pasa por tres niveles: culpa leve, culpa inexcusable y dolo.
• El valor de las prestaciones, de acuerdo al interés que tenga el acreedor en el cumplimiento de la prestación. Para ello, se ha de tener en cuenta todo interés legítimo del acreedor y no sólo su interés patrimonial.
Se señala que para juzgar el importe adecuado deberá tenerse como momento en que se juzgue el interés del acreedor aquél en que se deba dictar la sentencia.(15)
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(15) ENNECCERUS, Ludwig. Op. Cit., pág. 190; CORRAL TALCIANI, Hernán. Op. Cit., pág. 177. Este último autor sostiene que “el momento en el que se verificará la valoración de desproporcionalidad de la pena será la época en que ésta se hace exigible por el incumplimiento del deudor y la reclamación de ella por parte del acreedor. No olvidemos que el acreedor, frente al incumplimiento puede optar entre reclamar la obligación principal o la pena. Sólo cuando demande ésta, la obligación del deudor ser hará exigible.”
• Las ventajas que genera el incumplimiento para el deudor, en concordancia con el principio de equidad que inspira la reducción de pena, pues, aparentemente, lo correcto sería que el deudor pague al acreedor aquello que le hubiese sido de provecho como resultado de la inejecución de la obligación.(16)
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.(16) A nuestro juicio, este criterio debería ser desestimado, habida cuenta que, si atendemos a la naturaleza de la cláusula penal, lo que ésta pretende es una evaluación previa de los daños y perjuicios que pudieran irrogarse al acreedor como resultado del incumplimiento del deudor. En este sentido, no cabe reducir el monto de la penalidad atendiendo a los beneficios que hubiera obtenido el deudor como resultado de su propia inejecución, pues estos suelen generarse independientemente de los daños que eventualmente se infrinjan al acreedor. Así, si aplicáramos este criterio, podríamos caer en el absurdo de reducir una penalidad atendiendo a que el incumplimiento no ha generado beneficios a favor del deudor, pese a que el acreedor ha sufrido daños graves que deberían ser indemnizados mediante la ejecución del monto íntegro de la cláusula penal, y viceversa.
• Lesión subjetiva, entendida como el aprovechamiento abusivo de la situación del deudor en los supuestos en que el acreedor, aprovechándose de la necesidad, ligereza o inexperiencia de su contraparte, consigue pactar una cláusula penal evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Cabe señalar que la excesiva desproporción, valorada objetivamente, entre la cláusula penal y el daño irrogado o el valor de la prestación, genera una presunción iuris tantum a favor de que se ha producido un aprovechamiento de la situación del deudor al momento de fijar el monto de la penalidad.
Este sistema pretende neutralizar los vicios en que se incurre en el sistema de inmutabilidad absoluta, el cual según sus detractores, al no admitir la reducción de la penalidad excesiva, propicia los abusos por parte del acreedor. Bajo el sistema de inmutabilidad relativa, en cambio, el acreedor ya no tiene incentivos para, abusando de su posición dominante, imponer al deudor penalidades exorbitantes, habida cuenta que, de ser el caso, éstas podrán ser reducidas por el juez de manera sustancial. Es con esta finalidad que el sistema bajo análisis permite la reducción del monto de la pena cuando, a criterio del juez, los daños infringidos como resultado de incumplimiento fueran ostensiblemente inferiores a la pena pactada. En este sentido, comentando el Código Civil italiano de 1942, Scognamiglio(17) señala que, “en previsión de posibles abusos, el artículo 1384 del Código Civil faculta al juez para disminuir equitativamente el monto de la pena si la obligación fue ejecutada parcialmente o si se lo puede considerar excesivo en consideración del interés del acreedor en el cumplimiento”.
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(17) SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, pág. 152. Sin embargo, es preciso advertir que existen elementos para señalar que los criterios adoptados a efectos de reducir la penalidad parten de una premisa errónea, cual es, la de considerar que el deudor se encuentra en posición de desventaja frente al acreedor. En efecto, la experiencia nos demuestra que el deudor no siempre es la parte más débil de la relación contractual, sino que, por el contrario, éste se encuentra muchas veces en situación de ventaja frente al acreedor. Así, por ejemplo, una compañía de seguros es deudora del pago de la indemnización prevista en la póliza frente a un trabajador y, sin embargo, sus recursos económicos, legales, etc., se encuentran muy por encima de los del asegurado. En un supuesto como este, es claro que no se puede hablar de aprovechamiento del acreedor al momento de fijar el monto de la penalidad.
Lo propio ocurre en los contratos de venta de bienes y prestación servicios celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación. En estos supuestos, deudor no solamente es la parte más fuerte de la relación contractual, sino que además ha redactado de manera unilateral el contenido del contrato.
Estos hechos ponen en evidencia la incoherencia en la regulación de la penalidad que propugna este sistema, pues si bien se encuentra inspirado en el principio de equidad que promueve la reducción de la pena cuando fuera excesiva, resulta sumamente inequitativo otorgar esta protección solamente al deudor, dejando desprotegido al acreedor en los supuestos en que, abusando de su posición dominante en las negociaciones, el deudor pacte penalidades irrisorias a efectos de limitar su responsabilidad.
Estas consideraciones no se ven enervadas por la posibilidad de indemnizar los daños que excedan la penalidad mediante el pacto del daño ulterior, pues no debemos perder de vista que el deudor, aprovechándose de su posición dominante, difícilmente admitirá un pacto de este tipo. Además, cabe tener en cuenta que los contratos de este tipo se celebran generalmente por adhesión, lo cual hace aún más compleja para el acreedor la posibilidad de introducir el pacto referido.
Adicionalmente, a este sistema se atribuye la desnaturalización de la cláusula penal. En efecto, la solicitud de disminución o aumento de la penalidad por parte del deudor o del acreedor, según corresponda, inducirá a las partes, necesariamente, a entrar al tema de la probanza de los daños. De este modo, las partes habrían caído irremediablemente en el supuesto que quisieron evitar, mediante la liquidación convencional anticipada de los daños que, de manera previsible, pudieran derivarse del incumplimiento. ¿Cuál habría sido entonces la finalidad de pactar una penalidad que, en la práctica, no cumple ni con la función resarcitoria ni con la función compulsiva propias de su naturaleza? Evidentemente, tampoco se cumple con la función resolutoria.
Tal cuestionamiento podría ser llevado a extremos, pues si la penalidad no cumple con ninguna de las funciones que le son inherentes, ¿se trataría en verdad de una cláusula penal?
2.3. Sistema de mutabilidad absoluta
La mutabilidad absoluta permite tanto la disminución como el aumento del monto de la cláusula penal, en los casos en que ésta fuera manifiestamente elevada, así como en los supuestos en que la penalidad pactada fuese irrisoria respecto del monto de los daños, respectivamente(18).
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(18) Entre nosotros, se pronuncia a favor de este sistema el doctor Carlos Cárdenas. Ver sobre el particular: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Op. Cit., pág. 402.
El principal exponente de este sistema es el Código Civil francés de 1804, el cual en su artículo 1152° y sus modificatorias mediante Ley N° 75-597 del 9 de julio de 1975 y Ley N° 85-1097 del 11 de octubre de 1985(19), otorga al juez la facultad de modificar o aumentar, inclusive de oficio, la pena que haya sido convenida, si ésta fuera manifiestamente excesiva o diminuta.
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(19) CÓDIGO CIVIL FRANCÉS: “ Articulo 1152. Cuando la convención establezca que deudor que faltara a la ejecución de la obligación a su cargo pagará cierto monto a título de daños y perjuicios, el incumplidor no podrá ser compelido a pagar una suma mayor ni menor.
Sin embargo, el juez puede, inclusive de oficio, moderar o aumentar la pena que haya sido convenida si ésta fuese manifiestamente excesiva o diminuta. Toda estipulación en contrario se entenderá no colocada” (traducción libre).
Mediante esta regulación se pretende salvar la incoherencia planteada bajo el sistema de inmutabilidad relativa, el cual concede la facultad de reducir el monto de la penalidad, pero no admite la posibilidad de aumentarla. La fórmula resulta por demás lógica, puesto que si lo que se pretende rescatar con la reducción de la pena es el principio de equidad entre acreedor y deudor, el buen sentido nos indica que el trato igualitario debe darse en ambos sentidos y, por ende, debe otorgarse a ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya sea para aumentarla o para reducirla.
No obstante, este sistema no soluciona el problema de la desnaturalización de la cláusula penal que conlleva la posibilidad de modificar su monto. Dicha desnaturalización se produce fundamentalmente en dos niveles.
El primero, en cuanto destruye la función compulsiva inherente a la cláusula penal, pues el deudor, sabiendo que la penalidad pactada podrá ser reducida de manera sustancial, dejará de sentirse intimidado por su cuantía. De este modo, se genera un incentivo para el incumplimiento del contrato, pues el deudor sabrá que su inejecución no hará nacer en su cabeza el pago de penalidad, sino que, eventualmente, los daños que pudieran derivarse de este hecho serán cuantificados de acuerdo a lo que se logre demostrar en un proceso judicial.
De otro lado, se critica que la posibilidad de modificar el monto de la pena desnaturaliza la institución bajo análisis, por cuanto deja sin efecto la función resarcitoria inherente a la penalidad. En efecto, si el deudor puede solicitar la disminución de la pena cuando fuera excesiva, y si se faculta al acreedor para pedir su aumento cuando fuese manifiestamente diminuta, las partes tendrán que entrar necesariamente a la probanza de los daños para determinar el monto que deberá abonarse como penalidad. Este temperamento importa incurrir en el supuesto que las partes precisamente quisieron evitar mediante la inclusión de la cláusula penal en el contrato. Dicho en otros términos, ¿qué sentido tendría haber pactado una penalidad si, una vez verificada la inejecución, las partes se verán irremediablemente sumergidas en un engorroso proceso en el que tendrán que demostrar que los daños derivados de incumplimiento son en verdad mayores o menores -dependiendo del caso- que el monto pactado en la cláusula penal? De este modo, la estipulación de una cláusula penal se convierte en un pacto lírico.
Cabe señalar que este problema no es solucionado atribuyendo a quien solicite la modificación de la penalidad la carga de probar que los daños infringidos son en verdad mayores o menores, según sea el caso, que la penalidad pactada.(20) En efecto, en los supuestos en que se solicite la reducción del monto de la pena, el deudor tendrá la carga de probar que los daños derivados de la inejecución son menores a la suma pactada. Sin embargo, un acreedor diligente, consciente de la posibilidad de que se reduzca el monto de la penalidad, necesariamente entrará al tema probatorio, aún cuando esta carga le corresponda al deudor, a efectos de demostrar que los daños sufridos coinciden con la suma fijada como penalidad.
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(20) De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1331° del Código Civil, la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía corresponden al perjudicado por la inejecución de la obligación, en este caso, la parte en cuyo beneficio se estipuló la cláusula penal.
Lo propio ocurre en el supuesto en que se solicite el aumento de la pena, habida cuenta que, aún cuando el acreedor tenga que demostrar que los daños resultantes de la inejecución se encuentran por encima de la penalidad pactada, el deudor –qué duda cabe- buscará demostrar que la cláusula penal no solamente es suficiente, sino, inclusive, excesiva, solicitando su reducción proporcional.
En ambos supuestos, la probanza de los daños es inevitable para ambas partes. La desnaturalización de la cláusula penal es manifiesta.
2.4. Supresión de la pena
Esta doctrina fue postulada por Angel Ossorio(21), autor del Anteproyecto del Código Civil Boliviano, que consigna en su artículo 767°, último párrafo, que la cláusula penal, si no hay daños y perjuicios, no será exigible .
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(21) OSSORIO, Angel. Anteproyecto del Código Civil boliviano. Publicaciones de la Comisión Nacional de Bolivia, Volumen II, pág. 352.
El razonamiento que sigue Ossorio es por demás lógico, sosteniendo que si la pena sirve para sustituir la indemnización de daños y perjuicios, sólo será aplicable cuando éstos verdaderamente existan. De otro modo, la cláusula penal implicaría una lotería, pues si bien la penalidad sirve para evitar la demostración de la cuantía de los daños que aparece previamente determinada, estos daños tienen que ser reales. De otro modo, ¿cuál sería la justificación para satisfacer la indemnización de daños que no existen? Pareciera que se incurre en una contradicción si se permite la reducción de la penalidad cuando los daños son menores y, sin embargo, no se admite su supresión cuando estos son inexistentes.
Cabe señalar que esta doctrina, pese a la lógica irrefutable que encierran sus argumentos, no ha tenido mayor acogida en la legislación de los diversos ordenamientos jurídicos sobre la materia. De hecho, hasta donde han alcanzado nuestras pesquisas, no ha sido posible ubicar norma que permita la supresión de la cláusula penal cuando se hubiese demostrado que la inejecución no ha irrogado daños al acreedor.
3. SISTEMA ADOPTADO POR LA LEGISLACIÓN PERUANA
Una vez esbozados los principales sistemas legislativos que regulan la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, toca ahora ocuparnos del tratamiento que la legislación nacional brinda al tema en el Código Civil de 1984.
La regulación de la modificación de la cláusula penal en el Perú ha evolucionado pasando desde un sistema de inmutabilidad absoluta adoptado por el Código Civil de 1852 en sus artículos 1275° y 1301°, hasta llegar a un sistema de inmutabilidad relativa como el vigente, recogido en el artículo 1346° del Código Civil de 1984, el cual apenas difiere de su precedente inmediato, el artículo 1227° del Código Civil de 1936(22).
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(22) Para un recuento más detallado de los antecedentes legislativos de la regulación de la modificación de la cláusula penal en nuestro ordenamiento, puede consultarse: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; Op. Cit., págs. 404-422.
El Código Civil de 1852, siguiendo la tradición del Código Napoleón, establecía lo siguiente:
“Artículo 1275.- Si se estipuló el pago de cierta cantidad por daños e intereses, para el caso de no cumplirse el contrato, deberá observarse lo pactado”.
El principio que emana de esta norma es claro: la penalidad era intangible.
Este precepto mereció el estudio de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, la cual presentó el Proyecto de Código Civil al Poder Ejecutivo el 7 de marzo de 1936, donde se consignaba las siguientes normas:
“Artículo 1213.- El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
“Artículo 1214.- Para exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor alegue perjuicio.
El deudor no puede eximirse de cumplirla bajo pretexto de ser excesiva”.
“Artículo 1217.- El valor de la pena impuesta no puede exceder al de la obligación principal”.
El doctor Manuel Augusto Olaechea(23), fundamentando la tesis adoptada por este Proyecto, señaló que “esta fórmula intermedia pone a salvo la función primaria de la cláusula penal cuyo doble fin jurídico es impedir la arbitrariedad judicial y suprimir las dificultades procesales de carácter probatorio sobre la estimación de los daños y perjuicios. Al propio tiempo, esta fórmula reprime el abuso, eliminando el riesgo frecuente de que las estipulaciones contractuales puedan ser en algún caso fuente de enriquecimiento injusto para alguna de las partes. Yo estimo que la solución suizo-alemana que rechazo, sería de una peligrosidad alarmante en un medio jurídico–social tan imperfecto y mediocre como el nuestro”.
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(23) Actas de la Comisión Reformadora del Código Civil. Quinto Fascículo, Págs. 173 y sgs.
No obstante la lógica de sus argumentos, esta propuesta fue revirada por la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, dando origen a los siguientes artículos del Código Civil de 1936:
“Artículo 1224.- Para exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor alegue perjuicio”.
“Artículo 1227.- El juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
Mediante la dación de esta norma, el Código Civil de 1936 abandona la rigidez e iniquidad del sistema de inmutabilidad absoluta del Código de 1852 para acogerse a un sistema de inmutabilidad relativa que permite la reducción, pero no el aumento de la penalidad.
Esta fórmula ha sido recogida por el Código Civil vigente, el cual, siguiendo la tradición legislativa y la corriente doctrinaria imperante en el medio, establece lo siguiente:
“Artículo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”.
No obstante la fórmula consignada en nuestro Código Civil, el Proyecto presentado por la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 establecía en su artículo 1364° un sistema semejante al presentado por la Comisión Reformadora del Código de 1852, conforme se transcribe a continuación:
“Artículo 1364.- El monto de la cláusula penal no puede ser superior a la mitad del valor de la prestación incumplida.
Si la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, su monto no puede ser superior a la cuarta parte del valor de la prestación.
En las obligaciones de pagar sumas de dinero, el monto de la cláusula penal no puede exceder al monto de interés convencional máximo fijado por el Banco Central de Reserva del Perú.
Es nulo el exceso pactado sobre los límites señalados en este artículo”.
A criterio de Felipe Osterling(24), autor del precitado artículo, “esta formula permite al acreedor usar la cláusula penal, con todas sus ventajas, cuando considera que los perjuicios que sufrirá por su incumplimiento no sobrepasarán el valor del límite señalado por la ley. En caso contrario, tiene el derecho de convenir el resarcimiento del daño ulterior, pero sin el riesgo de que se modifique la cláusula penal. Tal daño ulterior deberá, desde luego, ser probado”.
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(24) OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, pág. 228. La fortaleza de estos argumentos parece irresistible, pues se soluciona el problema de la desnaturalización de la cláusula penal que al admitir la modificación de su monto, presentan los sistemas de mutabilidad absoluta e inmutabilidad relativa y, asimismo, se trata de aliviar con significativo éxito la iniquidad que conllevaría adoptar un sistema de inmutabilidad absoluta. No obstante, considero que si bien la fórmula adoptada por el acotado Proyecto matiza de manera adecuada las funciones resarcitoria y compulsiva inherentes a la institución bajo análisis, se deja de lado la no menos importante función resolutoria que reviste la penalidad, lo cual podría generar graves perjuicios en contra del acreedor.
En efecto, en virtud de la función resolutoria, en los supuestos de incumplimiento total de la obligación, la penalidad cumple el rol de servir de reemplazo de la obligación principal inejecutada. En este sentido, la propuesta de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 parece no haber tomado en cuenta tal función, al haber estipulado como monto máximo de la penalidad la mitad del valor de la obligación principal.
Las consecuencias negativas de esta regla son por demás trascendentes. Así, el deudor que no tenga interés en cumplir con su obligación se ve incentivado por esta norma, puesto que el cumplimiento del contrato le representa un sacrificio equivalente al íntegro de la obligación principal; mientras que el incumplimiento genera la obligación de pagar la penalidad, la cual en ningún supuesto podrá ser superior a la mitad del monto de la obligación. Los incentivos para incumplir los contratos que genera esta propuesta son harto persuasivos, pues al efectuar el análisis de su situación en el contrato, el deudor siempre tendrá en cuenta que si cumple con la obligación tendrá que pagar el íntegro de la prestación. Si incumple, en cambio, pagará solamente la mitad.
Esto conlleva que, a la pérdida de la función resolutoria de la cláusula penal, tenga que sumarse la pérdida de la función compulsiva que creía haberse ganado, pues, como se ha señalado, lejos de intimidar al deudor para el cumplimiento, la regulación de la penalidad en el referido Proyecto incentiva la inejecución. De ahí que, a nuestro juicio, el monto máximo que pueda pactarse como penalidad bajo este sistema debería ser equivalente al monto de la prestación, como en el régimen brasileño y hasta quizás un poco más elevado. De este modo se pondría a buen recaudo la función compulsiva ya ganada, y se otorgaría a la penalidad la función resolutoria que soslaya el Proyecto de la Comisión Reformadora.
La Comisión Revisora desestimó la propuesta del Proyecto presentado por la Comisión Reformadora bajo el argumento de que la fórmula adoptada por el Código Civil de 1936 había venido operando adecuadamente. No obstante, cabe indicar que la Comisión Revisora aceptó que la reducción de la pena no operara de oficio como en el Código anterior, sino solamente a solicitud del deudor, dando origen a las normas actualmente vigentes.
Como hemos señalado, el sistema adoptado por el Código Civil de 1984 es el de inmutabilidad relativa; es decir, que permite la reducción de la cláusula penal a criterio de juez, pero no autoriza su incremento. De acuerdo a la regulación que se ha otorgado a la cláusula penal en nuestro país, los daños que sobrepasen el monto de la penalidad serán susceptibles de resarcimiento sólo si se hubiera pactado la indemnización del daño ulterior. Caso contrario, la penalidad cumple la función de limitar la responsabilidad del incumplidor.
En lo que respecta a los criterios que, de acuerdo al artículo 1346° del Código Civil, pueden adoptarse a efectos de reducir el monto de la penalidad, es preciso indicar que la norma admite el empleo de criterios tanto objetivos como subjetivos.
En el primer supuesto, esto es, adoptando el criterio objetivo, el buen sentido nos indica que el órgano jurisdiccional no podrá negarse a reducir el monto de la penalidad, cuando el deudor demuestre de manera objetiva que el monto de los daños derivados de su incumplimiento se encuentran por debajo de la suma pactada en la cláusula penal.
No obstante la lógica de este argumento, cabría preguntarse si además de la prueba de los daños es preciso que el juez verifique que la penalidad es “manifiestamente excesiva”. Dicho en otros términos, ¿sería posible la reducción de una penalidad que no es “manifiestamente excesiva” cuando el deudor haya demostrado que los daños efectivamente irrogados por el incumplimiento son menores?
Tal cuestionamiento resulta perfectamente válido, pues podría darse el caso en que la pena no sea “manifiestamente excesiva”, sino que, por el contrario, se haya pactado una penalidad razonable –inclusive diminuta, si nos ponemos en un supuesto extremo-, pero que, no obstante, los daños irrogados por el incumplimiento estén por debajo del monto pactado o, inclusive, sean inexistentes, y así lo demuestre el incumplidor.
El análisis de estas interrogantes puede ser abordado desde dos perspectivas. En primer lugar, si nos atenemos al texto del dispositivo citado, en el ejemplo referido no se habría verificado el supuesto de hecho que establece la norma, esto es, que la pena sea “manifiestamente excesiva”, con lo cual, no sería procedente la reducción de su monto.
La segunda posible solución al problema estaría en obviar la interpretación literal de la norma e indemnizar por los daños efectivamente irrogados, reduciendo de manera proporcional el monto de la pena.
Sin perjuicio de las opciones propuestas desde el punto de vista objetivo, consideramos que, en el sistema a que se ha acogido el Código Civil peruano, la solución al problema planteado podría encontrarse en la adopción de un criterio subjetivo para determinar la reducción de la penalidad.
El fundamento de esta posición se encuentra en el requisito que establece la norma bajo análisis para la reducción de la penalidad. Pareciera que la referencia a la reducción equitativa de la pena “manifiestamente excesiva” denota la necesaria apreciación subjetiva del juez, pues no solamente se exige que la pena sea excesiva, esto es, que supere con creces el monto de los daños de los daños y perjuicios efectivamente irrogados, sino que, además, se requiere que esta desproporción sea manifiesta , es decir, abiertamente abusiva e, inclusive, grosera . Bajo esta perspectiva, la verificación de que el supuesto de la norma se ha cumplido no le correspondería al deudor que solicita la reducción de la penalidad, sino al juez. Asimismo, el carácter abusivo de la penalidad tampoco es susceptible de verificarse en el terreno probatorio, pues no es mediante criterios objetivos, sino subjetivos, que se tendrá que evaluar los supuestos en que el monto de la pena pactada es “manifiestamente excesivo”.
A la luz de estas consideraciones, pareciera que la probanza de los daños que corre por cuenta de las partes del contrato sólo podrá tener lugar una vez que el órgano jurisdiccional haya determinado que nos encontramos ante una cláusula penal que al ser “manifiestamente excesiva”, encaja dentro del supuesto de hecho de la norma y, por ende, es susceptible de ser reducida .
Cabe señalar que el artículo 1346° del Código Civil no es el único que otorga al juez la facultad de emplear su leal saber y entender para la evaluación del monto de los daños. Así, por ejemplo, el artículo 1332° del acotado Código establece el deber del juez de fijar con valoración equitativa el resarcimiento del daño que no pudiera ser probado en su monto preciso. Lo propio ocurre con el artículo 1407°, el cual deja al arbitrio de un tercero –que bien puede ser el juez- la determinación con criterio equitativo de la obligación que es objeto del contrato, entre otras normas.
Frente a estos argumentos, siempre podrá objetarse que la determinación de si una cláusula penal es “manifiestamente excesiva” sólo podrá hacerse una vez efectuada la probanza de los daños, pues sólo de este modo se podrá comprobar su desproporción con el monto de la pena, esto es, mediante criterios objetivos y no subjetivos. Sin embargo, ello no excluye la necesidad de efectuar una apreciación subjetiva, pues el hecho de que el monto de la penalidad supere a los daños efectivamente irrogados, aun cuando se pueda comprobar la desproporción, no necesariamente significa que la pena es “ excesiva ” y mucho menos “ manifiestamente excesiva ”. En este sentido, la apreciación subjetiva del juez parece ser imprescindible.
La presencia del criterio subjetivo del juez podría ser llevada a extremos en el supuesto en que el incumplidor solicite la reducción de la penalidad que, de acuerdo al sentido común, es sin lugar a dudas “manifiestamente excesiva”, pero que, sin embargo, omita aportar pruebas conducentes a demostrar la inferioridad del monto del daño. En este supuesto, no parece ser lo más sensato declarar infundado el pedido del deudor por falta de pruebas. Por el contrario, el buen sentido nos indica que el juez deberá emplear su leal saber y entender a efectos de reducir prudencialmente y de manera equitativa el monto de la pena pactada.
Estas conclusiones –aunque siguiendo un razonamiento diferente- han sido consagradas por la jurisprudencia nacional. Así, entre los criterios que han seguido los tribunales nacionales a efectos de determinar la reducción de la penalidad, tenemos los siguientes:
• La Corte Suprema ha considerado que la reducción de la penalidad procede “ con el único fin de fomentar el contenido ético de las relaciones contractuales . Referido a los pactos usurarios a que puede estar sometido el deudor al momento de la celebración del contrato”. (Sentencia Casatoria N° 1753-97, del 24 de setiembre de 1998.)
• En el considerando Sexto de esta misma resolución la Corte Suprema señaló que, en el caso materia de casación, la reducción de la penalidad obedecía “ a una apreciación subjetiva del Magistrado ”. Este criterio ha sentado precedente, pues se aplicó nuevamente mediante Sentencia de fecha 31 de julio de 2001, expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, Expediente N° 6653-2000.
• De otro lado, mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 1998, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia resolvió reducir equitativamente la penalidad atendiendo a que “ el pago de US$ 50.00 por día, en caso de incumplimiento desde la entrega de la propiedad, es excesivo ”. Caber señalar que de la lectura de la resolución se desprende que los magistrados arribaron a dicha conclusión sin que fuera necesario que el incumplidor probara que los daños producidos por el incumplimiento se encontraba por debajo del monto pactado como penalidad. De ahí que resulte plausible afirmar que en este caso la reducción de la pena se efectuó de acuerdo al criterio subjetivo y valoración equitativa de la Sala.
• Otro criterio no menos interesante seguido por nuestros tribunales a efectos de reducir el monto de la cláusula penal ha sido el de considerar que “la suma adeudada a la parte demandante está garantizada con la hipoteca sobre un inmueble de propiedad del demandado, lo que limita también los daños que pudieran sufrir los acreedores ante el incumplimiento del obligado, puesto que la obligación se encuentra debidamente garantizada ”. (Sentencia superior de fecha 31 de julio de 1997, recaída sobre el Expediente N° 276-97)
• En un contrato de arrendamiento cuya merced conductiva ascendía a US$ 480.00 mensuales, se había pactado una penalidad ascendente al 15% de dicho monto por cada día de atraso en que el arrendatario no cumpliera con la desocupación del inmueble a la finalización del contrato.
Verificada la demora en la entrega del bien e iniciado el proceso orientado a cobrar la penalidad correspondiente, mediante Sentencia expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia con fecha 1 de octubre de 1999 se resolvió reducir el monto de la cláusula penal “en aplicación del artículo II del Título Preliminar del Código Civil” . La norma invocada por el órgano jurisdiccional en este proceso está orientada a proscribir el abuso del derecho , supuesto que, a criterio de la Sala, se habría verificado al haberse estipulado la penalidad que el demandante reclamaba.
• Finalmente, la Corte Suprema decidió reducir el monto de la penalidad en atención a que el incumplimiento del deudor generaba, además del pago de la penalidad, la obligación de pago de intereses, los cuáles constituían el medio más idóneo para indemnizar la falta de pago de una suma de dinero en el plazo concertado . (Sentencia Casatoria N° 3192-98 expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia con fecha 1 de junio de 1999)
No es el propósito del presente trabajo comentar las resoluciones jurisprudenciales citadas; sin embargo, de su lectura se aprecia que en ninguna de ellas se resuelve reducir el monto de la penalidad en atención a la evaluación objetiva de las pruebas que hubieran sido aportadas por las partes . En efecto, lejos de abocarse al análisis de los medios probatorios presentados por los litigantes, el órgano jurisdiccional peruano resuelve con criterio de conciencia, de acuerdo a lo que a su leal saber y entender constituye una pena “manifiestamente excesiva”. En tal virtud, es posible determinar con claridad meridiana que, cuando menos en los fallos de nuestros tribunales, el criterio subjetivo de reducción de la pena es prevalente.
De otro lado, se critica el tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico brinda al tema, señalando que se desnaturaliza la cláusula penal. La desnaturalización de la cláusula penal se achaca como uno de los defectos de los sistemas que propugnan la modificación de su monto, a saber, el sistema de mutabilidad absoluta y el sistema de inmutabilidad relativa. En efecto, “si la cláusula penal tenía el propósito, justamente, de evitar la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía, parece claro que el artículo 1346° desnaturaliza la institución. No evita en modo alguno el debate. Es más, induce necesariamente a él, porque, ¿ cómo podría un juez, sin la existencia de un litigio, decidir si la pena es ‘manifiestamente excesiva'? Todo ello conduce, en definitiva, a lo que se trató de evitar: la controversia sobre la existencia de los daños y su monto. Y, en este orden de ideas, no se libera al acreedor de las dificultades que puede presentar la prueba del perjuicio o el arbitrio judicial en su estimación, ni la institución alcanza a constituirse en un medio conminatorio eficaz para compeler al deudor a cumplir sus obligaciones”.(25)
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(25) Ibid., pág. 229.
Ahora bien, el Código peruano ha adoptado el mismo fundamento que inspira a las demás regulaciones que se acogen al sistema inmutabilidad relativa, el cual parte de la premisa de que el deudor es la parte más débil del contrato y, en tal condición, se encuentra en posición de desventaja frente al acreedor. Esta premisa, como se ha señalado anteriormente, no es necesariamente válida. En efecto, la observación de la realidad de la contratación en el Perú nos permite advertir que existen numerosos supuestos en que el deudor, lejos de ser la parte más débil, detenta una posición ostensiblemente ventajosa respecto del deudor.(26)
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(26) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. La Regla del Favor Debitoris y la Reforma del Libro VI del Código Civil. En: Reforma del Código Civil Peruano. Lima, Gaceta Jurídica, 1988, págs. 205-214; OSTERLING PARODI, Felipe. Obligaciones con Cláusula Penal. En: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima, Cultural Cuzco S.A., 1988, pág. 317.
Asimismo, cabe advertir que el sistema de regulación que propugna la inmutabilidad relativa no necesariamente cumple con proteger al deudor que se encuentra en desventaja; pues, “ al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades para el deudor, porque el acreedor, al verse privado de la garantía que representa la cláusula penal, será más exigente en otros puntos del convenio ”.(27) En este sentido, resultaría ingenuo pensar que la posibilidad de reducir la cláusula penal brinda una protección completa al deudor frente a los abusos que pudiera cometer el acreedor mediante la estipulación de pactos draconianos. Por el contrario, la inseguridad que representa para el acreedor tener que desenvolverse en un sistema legislativo en que las penalidades no cumplen las funciones compulsivas y resarcitorias que le son inherentes, le genera la necesidad de proteger sus intereses valiéndose del empleo de otros mecanismos. Así, la desnaturalización de la cláusula penal genera el aumento de los costos de transacción y el encarecimiento del crédito, lo que, de manera indirecta, contribuye al aumento de dificultades para crear y mantener operativas empresas en el Perú, con la consecuente disminución de oportunidades de empleo y desarrollo económico.
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(27) KEMELMAJER, Aída. La Cláusula Penal. Buenos Aires, Depalma, 1981, pág. 89.
En efecto, el acreedor, consciente de que la cláusula penal que eventualmente se imponga al deudor no tiene el menor efecto en el cumplimiento de la obligación principal, optará por la constitución de mecanismos de garantía aún más severos, cláusulas draconianas en el contrato e, inclusive, ante la imposibilidad de idear un mecanismo que garantice su acreencia de manera adecuada y sin generar sobrecostos, el acreedor optará por negar el crédito a sus potenciales deudores.
De este modo, lo que pareciera ser una buena intención por parte del legislador para proteger a los deudores en desventaja en la contratación, termina repercutiendo en perjuicio del propio deudor, pues serán ellos quienes tengan que asumir los pasivos del ambiente de inseguridad jurídica y falta de confianza en el cumplimiento de los contratos que el sistema de inmutabilidad relativa de la cláusula penal contribuye a configurar en nuestro país.
Ahora bien, cualquiera que sea el sistema que adopte una legislación, debe tenerse presente que los riesgos anotados se ciernen sobre toda la contratación; no obstante, “conceder con generosidad asideros legales para que el acreedor o el deudor violen lo que convinieron, es propiciar la impugnación del contrato siempre que las partes no vieran plenamente satisfechas sus expectativas. El acreedor hablará, en estos casos, de una indemnización insuficiente, y el deudor, por su parte, de una indemnización excesiva. La legislación contractual debe utilizar fórmulas intermedias destinadas únicamente a restringir el principio absoluto de la autonomía de la voluntad, pero no a interferir en cada contrato permitiendo su revisión. Para cautelar a los contratantes se dictan otras normas de orden público relativas a la capacidad de las personas o a la libre manifestación de la voluntad”.(28)
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(28) OSTERLING PARODI, Felipe. La Immutabilidad de la Cláusula Penal. En: Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú. Año 22, N° 24 (ene-dic 1965), pág. 25. El autor citado, esta vez analizando el Código de 1984, se pronuncia en sentido idéntico en: “Obligaciones con Cláusula Penal”, artículo publicado en Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima, Cultural Cuzco S.A., 1988, págs. 299-323.
Las opciones que se presentan para la regulación del tema son múltiples. Así, tenemos el sistema de inmutabilidad absoluta, recogido por el Código Civil español. Dentro de este sistema, es posible adoptar la fórmula brasileña del Código de 1916, la cual postula una inmutabilidad absoluta, pero fijando un límite máximo al monto de la penalidad. De otro lado, tenemos el sistema de mutabilidad absoluta, cuyo precursor es el Código Civil alemán de 1900 y el sistema de inmutabilidad relativa adoptado desde 1975 por el Código Civil francés los cuales admiten la posibilidad de modificar la pena, ya sea para reducirla o para aumentarla, o solamente para reducirla. Finalmente, no debe descartarse la posibilidad de supresión de la pena que consagra el Proyecto de Angel Ossorio, el cual resulta perfectamente coherente con el principio de revisión de la pena, pues ¿qué sentido tendría ordenar la indemnización cuando no se ha infringido ningún daño?
Se trata, en consecuencia, de uno de los tantos supuestos en que al interior de una institución jurídica se verifica un nuevo enfrentamiento entre la equidad y la seguridad jurídica que deben inspirar al derecho. La solución, ciertamente, no es sencilla. Lo único concreto parecer ser que no existe una solución perfecta que quede exenta de toda crítica.
Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, estimo oportuno efectuar la siguiente observación al sistema de inmutabilidad relativa adoptado por el Código Civil peruano, pues parece haberse generado una incoherencia al permitir la reducción de la pena, pero no su aumento. De este modo, la equidad que propugna la posibilidad de disminuir las penalidades “manifiestamente excesivas”, parece tornarse en iniquidad cuando no se admite el incremento de las penas “manifiestamente diminutas” que se pactaron en perjuicio del acreedor .
Este aspecto del análisis merece una reflexión aparte, conforme desarrollamos en el siguiente punto.
4. POSIBILIDAD DE AUMENTAR LA PENA
El ordenamiento jurídico peruano, al haberse acogido a sistema de inmutabilidad relativa de la cláusula penal, sólo permite su modificación para reducirla pero no para aumentarla, salvo que se hubiese pactado el daño ulterior. No obstante, la posibilidad de aumentar la indemnización en nuestro sistema jurídico cuando no se hubiera pactado el daño ulterior y la pena resultara manifiestamente diminuta, podría encontrarse en los supuestos de incumplimiento por dolo o culpa inexcusable. En estos casos, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1321° del Código Civil, el deudor responde por todos los daños, inclusive aquellos que no hubiesen sido previsibles al momento de la celebración del contrato.
Esto indica que “la regla según la cual el acreedor no puede pretender otra indemnización aunque el daño sufrido por él sea mayor sufre excepción cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la cláusula penal para disminuir la responsabilidad de daño que él ha ocasionado con su inejecución a designio”(29).
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(29) BUSTAMANTE, Jorge. Op. Cit., pág. 203.
Esta es la teoría propugnada por el Código Civil alemán, pues si como ocurre casi siempre, corresponde al acreedor una pretensión de indemnización por incumplimiento, puede exigir la pena como importe mínimo del daño y, si el interés de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus, puesto que la pretensión dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no una limitación de la pretensión de indemnización .(30)
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(30) ENNECCERUS, Ludwig. Op. Cit., pág. 188.
En efecto, “el dolo agrava la responsabilidad de deudor, y sería inmoral aceptar que por medio de una actitud dolosa se limite el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor; aceptarlo sería permitir que se enarbole la ilicitud”.(31)
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(31) FERREIRÓS, Estela. Op. Cit., pág. 132.
A estas consideraciones debe añadirse el supuesto en que, si se hubiese pactado una pena ínfima, ésta tendría claramente la función de limitar la responsabilidad del deudor(32). De acuerdo con el artículo 1328° del Código Civil, este pacto sería nulo siempre que el incumplimiento se haya producido por dolo o culpa inexcusable.
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(32) ALTERINI, Atilio. Op. Cit., pág. 303.
Así, el artículo 1328° del acotado Código establece lo siguiente:
“Artículo 1328°.- Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.
También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público”.
El análisis de esta norma debe tener presente que la cláusula penal cumple una función resarcitoria, esto es, la de servir como liquidación convencional anticipada de los daños resultantes de la inejecución. En este sentido, cabría preguntarse si es posible pactar que la cláusula penal prevea entre los daños que está destinada a indemnizar, aquellos derivados del incumplimiento doloso y, de ser así, si la penalidad sería inmutable.
Sobre el particular, el buen sentido nos indica que si bien es factible pactar una cláusula penal que contemple el incumplimiento doloso, ella será inmutable en tanto y en cuanto no sea inferior a la indemnización que correspondería de haber sido fijada judicial o legalmente. Una solución contraría afectaría el orden público, habida cuenta que si bien se puede permitir que el incumplimiento del contrato debido a fuerzas exteriores o incluso a culpa leve del deudor no produzca responsabilidad o la genere disminuida, suprimirla o disminuirla por dolo es directamente eliminar el contrato, que constituye uno de los pilares básicos de la sociedad moderna .(33)
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(33) KEMELMAJER, Aída. Op. Cit., págs. 144 y 145.
A criterio de Osterling(34), el principio está plenamente justificado, “pues si el deudor, en los casos de dolo, responde no sólo de los daños y perjuicios previstos o que hayan podido preverse al tiempo de constituirse la obligación, sino de todos aquellos otros que se deriven de la falta de cumplimiento, es lógico que el acreedor tenga derecho a exigir una reparación superior a la pactada. En estos casos el acreedor sólo pudo estipular la reparación de los daños y perjuicios previstos. Pero el deudor responde, además, de los daños y perjuicios imprevistos”. Recordemos que la valuación anticipada de los daños no quiere decir limitación de responsabilidad, sino que tiene por finalidad ponderar previamente los daños para evitar la prueba.
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(34) OSTERLING PARODI, Felipe. La Inmutabilidad de la Cláusula Penal, pág. 26.
Sin embargo, no se trata de un tema pacífico, pues podrían existir razones para considerar que el artículo 1328° del Código Civil no resulta aplicable a la cláusula penal. Así, a criterio de García Amigo(35), cuando el daño es superior al monto de la pena, la cláusula penal puede asumir la función de cláusula limitativa de responsabilidad. No obstante, la diferencia entre estas dos instituciones radica en lo siguiente:
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(35) Citado en: ESPÍN ALBA, Isabel. La Cláusula Penal. Madrid, Marcial Pons, 1997, págs. 111 y 112.
• La cláusula limitativa de responsabilidad nace para proteger al deudor; mientras que la penalidad generalmente se pacta a favor del acreedor.
• Asimismo, mientras la cláusula limitativa de responsabilidad se refiere al daño, la cláusula penal presupone el incumplimiento, independientemente del daño.
Sin perjuicio de la validez de los argumentos expuestos por el autor citado, consideramos que aun cuando puedan existir diferencias conceptuales entre la cláusula penal y las cláusulas limitativas de responsabilidad, la función que cumplen las penalidades diminutas es idéntica: limitar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. De ahí que sea válido afirmar que la norma bajo análisis resulta plenamente aplicable para los supuestos de cláusulas penales irrisorias en que no se hubiese pactado la posibilidad de indemnizar el daño ulterior.
Finalmente, la consecuencia que se deriva de la aplicación de la norma bajo análisis es la nulidad de la cláusula penal, cuando ésta tenga por finalidad la limitación de la responsabilidad del deudor que incumple por dolo o culpa inexcusable. Bajo este criterio, el órgano jurisdiccional deberá ordenar al incumplidor el pago de la indemnización de los daños efectivamente irrogados y por el monto de los perjuicios que el acreedor consiga demostrar. Una interpretación contraria de las normas analizadas podría contribuir a enarbolar la renuncia al derecho a ser indemnizado en nuestro país.
5. REFLEXIONES FINALES
Las preguntas que nos hemos planteado a lo largo del presente trabajo son inquietudes que se han venido suscitando en los más variados ambientes jurídicos que se rigen por los principios de la familia romano-germánica, desde el nacimiento mismo de la cláusula penal. En efecto, la regulación de la posibilidad de modificar el monto de la penalidad constituye un problema monumental que no ha encontrado una solución satisfactoria, ni mucho menos definitiva en las legislaciones de nuestra tradición.
Nuestra intención mediante el presente ensayo no ha sido en modo alguno proponer una solución definitiva al problema. No obstante, hemos considerado pertinente destacar las incoherencias que existen en nuestro Código Civil al momento de regular la posibilidad de modificar el monto de la penalidad. Estos vicios obedecen básicamente al espíritu con que ha sido redactado el Código, teniendo como uno de sus pilares fundamentales el anquilosado principio favor debitoris , hoy desfasado. Este temperamento ha determinado que la regulación brindada a la cláusula penal, lejos de favorecer al deudor, termine por perjudicarlo al tener como efecto que el acreedor le traslade la carga de asumir los costos que conlleva tener una cláusula penal desnaturalizada en nuestro sistema.
Sin perjuicio de lo expuesto, aún cuando nos resignáramos a tener una cláusula penal que al ser susceptible de variación no cumple con las funciones que le son inherentes, el sistema adoptado por nuestro Código parece volverse en contra del principio de equidad que lo inspira al permitir la reducción del monto de la penalidad, pero no su incremento. Ello genera desventajas significativas para los acreedores que constituyen la parte débil en la relación obligaciones, habida cuenta que el deudor que ostenta posición dominante lo obligará a aceptar penas irrisorias, sin que éstas puedan ser incrementadas cuando los daños derivados del incumplimiento resulten ser mayores.
En tal virtud, el presente trabajo ha pretendido recoger las súplicas e infortunios de los perjudicados por este tipo de regulación –el crédito en el perú, representado tanto acreedores como deudores, ya sean estos fuertes o débiles- quienes claman por precedentes jurisprudenciales sólidos que enmienden los vicios de las normas o, en su defecto, por modificaciones legislativas bien intencionadas que corrijan las deficiencias denunciadas.